用來索賠上千萬元的商標，在27年前就已經被撤銷。近日，澎湃新聞（www.thepaper.cn）報道，全國上百家花露水企業遭“金銀花”商標持有人起訴索賠，然而這些企業應訴后發現，原告持有的商標早在1995年就因為注冊不當而被撤銷。

江西省保健與消毒產品行業協會秘書長武常委告訴澎湃新聞，該情況引起各方高度重視，2月17日，江西省知識產權局再次過問金銀花商標案進展，并征詢該協會的意見和建議。此前，該協會發布聲明，要求“金銀花”商標持有人上海碧麗化妝品有限公司（下稱碧麗公司）向各地法院撤訴，并返還所有調解款。隨后，多家被告企業接到法院的原告撤訴通知。近期“潼關肉夾饃”、“逍遙鎮胡辣湯”、“庫爾勒香梨”、“青花椒”、“金銀花”等一系列商標維權事件引發的爭議集中爆發，凸顯了商標領域存在的諸多問題。動輒數十甚至數百商家被告，實力較小的中小商家遭遇危機，引發關于借商標斂財、過度維權干擾經營秩序、損害經濟發展等問題的討論。

此外，在一些系列商標糾紛中，出現了“類案同判”、“錯案同判”的現象。如知產律師馬式輝觀察到，“我們盤點大量商標侵權案發現，商標持有人只要打下一個勝訴判決，后面緊跟著的是一大批同類勝訴案例。法院的判決理由往往較為簡單、機械，甚至出現抄作業式的出奇一致。”

在商標審核和商標案司法裁判中，如何進一步明晰邊界，遏制“割韭菜式”的商標牟利亂象，值得思考。

專業的維權公司：正當維權還是訴訟牟利？

2020年至2021年這兩年間，江西省保健與消毒產品行業的60家企業，因被起訴商標侵權，陸續將市場上合規生產的多款“金銀花花露水”下架，停止銷售。實際上，被告侵權的“金銀花”花露水生產商并不止江西60家，全國已達上百家，包括知名品牌“蒂花之秀”，也曾被起訴判賠。

蒂花之秀的金銀花花露水（中間）被判侵權“金銀花”商標? 來源：電商平臺截圖

碧麗公司生產的“金銀花”花露水，但該商標曾被撤銷。來源：電商平臺截圖

此前，該系列商標案最大爭議焦點是，“金銀花”這一添加在花露水里的中藥植物，是否可以作為花露水商標，只允許碧麗公司突出使用“金銀花花露水”的名稱是否公平？

這也是近來眾多商標侵權糾紛的共同爭議點，類似爭議在最近的 “青花椒”商標案中形成各方討論的高潮。

“青花椒”商標持有人上海萬翠堂餐飲管理公司（下稱萬翠堂公司）陸續起訴10余家招牌帶“青花椒”字樣的四川餐館，并在一審獲得支持。2022年1月13日，在一起案件的二審中，“青花椒”商標案逆轉：撤銷一審判決，駁回原告全部訴訟請求。四川高院在判決中確認：被訴的“鄒魚匠 青花椒魚火鍋”店招中，“青花椒”作為魚火鍋的重要調味料，是對其提供的特色菜品魚火鍋中含有青花椒調味料的客觀描述，并非商標性使用。

在二審中改判不侵權“青花椒”商標的火鍋店。

在四川高院改判之前，在巨大的輿論壓力之下，萬翠堂公司董事長左正飛已經通過媒體回應：深感抱歉、全部撤訴。

左正飛在接受媒體采訪時稱，發起對四川10多家“青花椒”餐館訴訟的，實際是第三方維權公司——正尚律和（北京）知識產權服務有限公司（下稱正尚律和），并非萬翠堂公司本意。維權公司找到訴訟對象后，會出一個委托證明，交萬翠堂員工蓋章確認，訴訟全程萬翠堂本身并不參與。

左正飛稱，2019年，正尚律和找到他，提出免費幫忙維權，維權所得歸正尚律和所有。左正飛提供的一份合同顯示，萬翠堂公司（甲方），與正尚律和（乙方）簽署了《知識產權維權服務框架合同》：乙方以全風險代理的方式，代理甲方對侵犯其“青花椒”等注冊商標、專利、著作權等的知識產權訴訟及非訴訟維權業務。

左正飛在接受媒體采訪時稱，他本人和萬翠堂沒有通過惡意訴訟或者利用商標來賺錢的想法。已要求終止與正尚律和合作，并全部撤訴，對是否存在過度維權，保留追究正尚律和法律責任的權利。

天眼查信息顯示，正尚律和成立于2016年04月18日，注冊資本2000萬元，總部位于北京市朝陽區四惠大廈。在全國一二三線城市均有律師事務所，是一家全國性律師機構。經營范圍包括商標代理；企業管理咨詢；經濟貿易咨詢；法律咨詢（律師執業活動除外）。2021年11月1日，正尚律和被北京市朝陽區市場監督管理局列入了經營異常名錄，理由是通過登記的住所或者經營場所無法聯系。有媒體根據其注冊地址實地探訪，也發現正尚律和已人去樓空。

有業內人士接受媒體采訪時認為，不排除正尚律和再轉托當地律師調查取證提起訴訟，最終共同獲取賠償款的情況。澎湃新聞查詢多份判決書發現，2020年6月19日，濟南正尚律和法律咨詢服務有限公司的委托代理人向濟南市鋼都公證處申請保全證據公證，然后分別前往淮安、海安兩地對店招有“青花椒砂鍋魚”字樣的餐館進行消費、取證，但負責訴訟的則是江蘇崇海律師事務所的律師。

惡意注冊：被嚴重影響的商業秩序

在去年以來接連出現的“潼關肉夾饃”、“逍遙鎮胡辣湯”、“庫爾勒香梨”等系列商標案中，大量敗訴的中小商家的經營受到挑戰，有的甚至面臨生存危機。多個經營者告訴澎湃新聞，遭遇訴訟有被“割韭菜”的感覺，而相關專家則認為，公共資源不應該異化為個別機構、商標持有人手中的斂財道具。

全國多家“潼關肉夾饃”店主被起訴。來源：河南電視臺民生頻道

當前，知識產權保護方興未艾，一些人卻把知產保護的經念歪，把維權當成了“生意”。另一方面，受利益驅使，商標產業鏈的前端——商標申請注冊，也出現了惡劣的搶注和囤積現象，以至于國家知識產權行政管理部門不斷聲明打擊和整治。

近日，北京冬奧會冠軍谷愛凌廣受關注，人們發現，有人早就以她名字注冊了11個商標。江蘇簡文律師事務所律師趙智慶認為，這些商標若推向市場，將會造成很不良的社會影響，如造成消費者誤認、誤購。同時，‘谷愛凌’牌商品或服務的出現，對于同業競爭者也是不公平、不正當競爭。

2月14日，國家知識產權局發布通告，對正在申請的“冰墩墩”“谷愛凌”等429件商標予以駁回；對已經注冊的“雪墩墩”“谷愛凌”等43件商標宣告無效。

國知局表示，“將一如既往地保持嚴厲打擊商標惡意注冊行為的高壓態勢，不斷強化對包括冬奧吉祥物、運動健兒姓名在內的奧運熱詞進行嚴格保護，對違反誠實信用原則、惡意搶注商標圖謀不當利益的申請人及其委托的商標代理機構依法依規進行嚴肅處理。”

近年來，“蹭熱點”、“傍公眾人物”、利用網紅熱詞進行商標申請注冊愈演愈烈。2020年11月，爆紅的少年丁真，網絡熱詞“耗子尾汁”，被商標搶注者集中“哄搶”，注冊申請達到數百件。澎湃新聞曾暗訪搶注商標“黑灰產”，湖南一家公司申請了“丁真”商標，還未通過實質審查，便要價18.8萬元。

此外，惡意搶注、借商標牟利，已向新興互聯網產業、數字經濟領域蔓延，嚴重破壞商業秩序。澎湃新聞此前報道，有知產專家介紹，商標牟利帶來的巨大誘惑，使得商品通用詞、關鍵字的大量搶注也呈現了一種病態式的跟風現象。如，有公司通過搶注商家通用的描述女裝風格的“超仙”（超級仙女）作為商標后，批量投訴了電商平臺銷售的8000多個商品；通過搶注“水桶”商標，用來投訴商家售賣的水桶包；還有人通過搶注“破洞”、“呼啦圈”等，投訴賣破洞牛仔褲、呼啦圈的電商，意圖索要高額授權費、撤訴費。

實際上，平臺經濟的發展，放大了商標惡意維權牟利的后果。澎湃新聞此前調查發現，在“金銀花”商標訴訟中，原告絕大多數是在電商平臺購買涉案花露水產品，然后進行公證取證。“侵權”證據搜集的便利性，極大降低了其“維權”成本，使其謀取不法利益的效率倍增。

此類現象曾引起學界關注。澎湃新聞此前報道，2021年1月22日，清華大學法學院曾舉行研討會，探究商標搶注和惡意投訴現象的治理與規制。與會專家認為，由于網絡平臺前所未有的規模效應，所謂商標“權利人”往往不只針對單一的商家或者產品，而是批量搶注、批量投訴，并借此謀取高額利益。

清華大學法學院院長申衛星教授指出，商標流氓問題的出現，是一種“以法治的名義破壞法治”的法律異化現象，當私法不能解決全部問題時需要公法的參與，“應當通過司法裁判指導性、有影響力的案例使得通過法治來謀利、借助法治反對法治的法律異化現象消除”。

何為正當使用：“類案同判”與“錯案同判”

“青花椒”案中，青花椒作為調料名稱“正當使用”的辯護理由，一度未被一些一審法院采納。

澎湃新聞在裁判文書網上搜索到多份“青花椒”案一審判決，江蘇、山東的多家餐館被告上法庭，全部被判侵權和賠償。在判決中，敗訴餐館關于“青花椒只是作為菜品調料”的正當使用的答辯理由無一被采納，有法院判決敗訴餐館立即拆除店招上“青花椒”的字樣，在菜單上與店內宣傳、銷售時不得使用“青花椒”字樣。

在知產律師馬式輝看來，連菜名都被禁用“青花椒”三個字，相關判決顯然有悖常識，“我們盤點大量商標侵權案發現，商標持有人只要打下一個勝訴判決，后面緊跟著的是一大批同類勝訴案例。法院的判決理由往往較為簡單、機械，甚至出現抄作業式的出奇一致。”

“值得注意的是，在很多商標侵權糾紛案件中，人民法院在商品侵權的判定中對于混淆可能性的認定有忽視的傾向。”最高法知識產權司法保護研究中心研究員、中國知識產權法學研究會副會長馮曉青介紹，從對大量重大、疑難、復雜、前沿性的商標侵權糾紛案件判決書的研究來看，有很多法院判決書，只是強調本案中被告是在相同或者類似商品上使用相同或者近似的商標，而對于該行為是否容易導致消費者混淆并沒有進行任何闡述，或者即使有闡述也通常都是三言兩語、一筆帶過。

此次“青花椒”案在四川高院逆轉，兩級法院就呈現了兩種不一樣的判決邏輯：一審判決中，法院只是簡單地描述了被告使用“青花椒”的字樣具有突出使用的情況，就直接下結論，容易導致消費者混淆，以侵權論；而四川高院的二審判決結合了通用名稱、是否具有顯著性、能否造成混淆、是否有攀附“青花椒”商標的意圖等多重因素予以綜合考量，最終認定被訴的“鄒魚匠 青花椒魚火鍋”店招中，“青花椒”作為魚火鍋的重要調味料，是對其提供的特色菜品魚火鍋中含有青花椒調味料的客觀描述，并非商標性使用。

“從商標法中的利益平衡機制來看，在充分有效保護注冊商標專用權基礎之上，為實現社會公眾的利益，需要對商標權予以適當的限制。”馮曉青認為，需要在個案中清晰地劃分注冊商標專用權與禁用權的合法邊界，以防止商標權人濫用權利（包括濫用訴權）而損害社會公眾合法權益。

馮曉青也注意到，在現實中廣泛存在原告委托某家律師事務所或者中介公司在明知或者應知被告并不構成侵害知識產權的情況下發警告函，并采用軟硬兼施的手段逼迫被控侵權行為人就范，甚至將矛頭指向大量銷售門店。這些商業維權案件中動輒數以百計甚至數以千計。我國近幾年來知識產權案件特別是知識產權侵權糾紛案件數量日益飆升，在某種程度上與這種過度商業維權不無關系。

馮曉青認為，要實現商標權法中商標權利益和社會公眾利益的利益平衡機制，必須清晰劃分注冊商標專用權和禁用權的合法邊界，尤其是需要預防和控制商標權人濫用權利。在商標侵權糾紛案件中，商標權的濫用在很大程度上體現為濫用訴權。就“青花椒案”而言，同行經營者在原料意義上使用青花椒作為一種自由競爭的權利，注冊商標所有人所委托的律師事務所應當知道這一行為的正當性和合法性。在商標司法實踐中如何防止權利濫用，包括濫用訴權確實值得認真思考和總結。

“逍遙鎮胡辣湯、潼關肉夾饃、青花椒、金銀花這些具有一定通用屬性的名稱被申請成商標，引發大量的維權事件，對中小業態的經營者影響較大。”上海大邦律師事務所律師游云庭介紹，商標法第59條規定商標的“正當使用”，在司法實踐中使用比較少，法院比較謹慎，因為商標是個強權力，“但現在有那么多的引發爭議的案例在，最高法可以考慮進一步明確司法政策，或出臺司法解釋，讓法院更多地適用商標法的這一規定”。

《商標法》第五十九條規定：

注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。

三維標志注冊商標中含有的商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。

商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。

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